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La Sentencia nº 264, de fecha 25/07/2008, fallada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona, en autos de Procedimiento Abreviado – Juicio Rápido nº 102/208, procede a la aplicación del art. 8 CP, para resolver un concurso de normas entre los delitos del art. 379.2, inciso primero y art. 383 CP, por entender los mismos homogéneos y protectores del mismo bien jurídico, la seguridad vial, condenando al imputado por el art. 383 CP por ser el más grave de ambos 1 .
La meritada Sentencia es apelada por el Ministerio Fiscal ante la Audiencia Provincial de Barcelona, correspondiendo su conocimiento a la Sección Quinta, que en fecha 15 de octubre de 2009, rollo de apelación nº 222/2008-CH rápido, apela la resolución de instancia condenando por ambos delitos, por entender que concurre un concurso real de delitos y no de leyes.
El razonamiento realizado por el Tribunal “ad quem”, parece lo es en perjuicio de reo y en contra del tenor literal del texto legal 2 vigente, vista la actual redacción dada por LO 15/2007, al art. 383 CP, modificando sustancialmente el contenido de su homónimo el antiguo 380 CP, al suprimir de modo expreso toda referencia al delito de desobediencia grave a la autoridad, tal y como destaca de modo explícito el Preámbulo de la citada Ley Orgánica.
El primer considerando que se plantea, es la indiscutible coincidencia del bien jurídico protegido entre ambos tipos penales, pues tanto el art. 379.2, inciso primero como el art. 383, se ubican dentro del capítulo IV de los Delitos contra la Seguridad Vial, y aún admitiendo a efectos dialécticos, que el vigente art. 383 CP es como su antecesor el art. 380 CP, y que por consiguiente el bien jurídico amparado por aquél es doble, pues además de salvaguardar la seguridad vial, comporta una protección implícita del orden público (en su doble vertiente de protección de la paz social y la seguridad de las personas por un lado y de la autoridad entendida como la dignidad de la función del agente que efectúa el requerimiento), no deja de ser inatacable, que el art. 383, se configura como un delito de riesgo abstracto al igual que acontece con el art. 379.2, inciso primero.
De este modo, el art. 383 CP, tiende a detectar una conducta peligrosa para la vida y la integridad de las personas que lleva a término el sujeto activo necesariamente con anterioridad al requerimiento policial, de donde, la conducción etílica y el riesgo para la seguridad del tráfico son previos al requerimiento previsto en el art. 383 CP, y por tanto plenamente coincidentes con el hecho descrito en el art. 379.2, inciso primero, que castiga idéntico riesgo.
El principio de consunción penal 3 (art. 8.3 CP), dispone a los efectos de determinación del concurso de leyes y su diferenciación con el concurso de delitos, que el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas por aquél, al partir de la tesis de que lo menos queda absorbido en lo más, en la progresión delictiva.
En el presente caso, el art. 383 CP, cubre la totalidad de los hechos castigados en el art. 379.2, inciso primero, configurándose ambos tipos como un delito de peligro abstracto contra la seguridad vial. Por más que se fundamente que el art. 383 tutela también otro bien jurídico ubicado en otro capítulo y otro título del Código Penal (como sería el caso de los delitos contra la autoridad, y de resistencia y desobediencia a ésta), dicha circunstancia tan sólo afectaría a su conformación como un delito más amplio o complejo que el 379.2 inciso primero, pero pese a ello no puede soslayarse que también castiga la conducción bajo los efectos del alcohol en tuición de la seguridad del tráfico, exactamente igual en este ámbito concreto al art. 379.2, inciso primero, el cual quedaría absorbido por aquél, al ser más amplio o complejo, pues no cabría sancionar dos veces por idéntico riesgo objetivo para el bien jurídico protegido, cual es la seguridad del tráfico que tan sólo ha sido puesta en peligro en una única ocasión, con la realización de un único hecho, la circulación bajo los efectos del alcohol o de sustancias que mermen las aptitudes psicofísicas del conductor.
En otro orden, la tesis sostenida por la Sección Quinta de la Ilma. APB, parece que no quebraría el derecho a legalidad penal y sancionadora (art. 25.1 CE), en su manifestación del derecho a no ser sancionado doblemente por unos mismos hechos (ne bis in idem), si se analiza a la luz de la Sentencia nº 2/2003, de 16 Enero 2003, del Pleno del Tribunal Constitucional, recurso amparo nº 2468/2000, Ponente Excma. Sra. Doña María Emilia Casas Baamonde , Sentencia que apartándose de la doctrina mantenida hasta la fecha, pasa a exigir la concurrencia de la triple identidad «en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento» para delimitar el contenido del derecho fundamental al principio de legalidad en materia penal y sancionadora 4.
1 Antes de la LO 15/2007, ya se pronunciaba en este sentido alguna jurisprudencia menor, entre éstas, la Secc. 16ª AP Madrid, en Sen tencia nº 589/2004, de 7 de julio, fundamento jurídico quinto2 J. MONLEÓN, Cultura democrática. Ed. Castalia. Madrid. 2006. p. 121.
2 Dispone el tenor literal de la Exposición de Motivos de la LO 15/2007: «<…> La negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para detectar el grado de alcoholemia o de impregnación tóxica, en cambio, pierde su innecesario calificativo de delito de desobediencia y pasa a ser autónomamente castigada»
3 Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia nº 48/2009, de 22/05/2009, recurso de casación nº 10084/2008, ponente Excmo. Sr. Don Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre , fundamento jurídico decimonoveno.
4 J(TC S 2/1981, FJ 4; reiterado entre muchas en las TC SS 66/1986, de 26 May., FJ 2; 154/1990, de 15 Oct., FJ 3; 234/1991, de 16 Dic., FJ 2; 270/1994, de 17 Oct., FJ 5; y 204/1996, de 16 Dic., FJ 2).